DVTM | Stellungnahme zum Referentenentwurf vom 27. Juli 2007 für ein Erstes Gesetz zur Änderung des UWG
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Stellungnahme zum Referentenentwurf vom 27. Juli 2007 für ein Erstes Gesetz zur Änderung des UWG

1. Einleitung

Der Freiwillige Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste e.V. (FST) vertritt Anbieter von Telefon-mehrwertdiensten (Netzbetreiber, Serviceprovider, Diensteanbieter u.a.), die sich zum Ziel gesetzt haben, durch Formulierung und Einhaltung freiwilliger Verhaltensregeln im Bereich der Mehrwertdienste einen fairen Ausgleich zwischen den Interessen der Verbraucher und denen der Unternehmen zu schaffen. Der Zweck des Verbandes besteht in der Organisation einer freiwilligen Selbstkontrolle. Der FST fördert die Befolgung des 1997 erstellten und seither regelmäßig fortgeschriebenen Verhaltenskodex „Freiwillige Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste“ durch seine Mitglieder und durch Außenstehende.

 

2. Allgemeine Ausführungen zum Referentenentwurf

Das Bundesministerium der Justiz hat am 27.07.2007 in Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern einen Referenten-entwurf für ein erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vorgestellt.

Die Mitglieder des FST begrüßen die mit dem Referentenentwurf vorgesehene Stärkung freiwilliger  Verhaltenskodizes zur Unterbindung unlauterer Geschäftspraktiken. Gerade in innovativen und schnelllebigen Marktbereichen sind Verhaltenskodizes aufgrund ihrer Flexibilität und der Bereitschaft der an ihnen beteiligten Unternehmen zur Umsetzung/ Einhaltung gesetzlichen Regelungen vorzuziehen.

Die ausdrückliche Einbeziehung von Verhaltenskodizes in das UWG kann langfristig zu deutlich verbraucherfreundlicheren Geschäftspraktiken und weniger spezialgesetzlichen Vorschriften führen. Aufgrund unserer 10-jährigen Erfahrungsgeschichte im Zusammenhang mit der Organisation einer freiwilligen Selbstkontrolle im Bereich der Telefonmehrwertdienste sind wir jedoch davon überzeugt, dass dies nur gelingen wird, wenn durch den Gesetzgeber eindeutige Weichen gestellt werden:

·       Eine wirksame Förderung des lauteren Wettbewerbs über Verhaltenskodizes setzt unseres Erachtens zwingend voraus, dass Unternehmen, die sich auf einen Verhaltenkodex verpflichtet haben, durch die gesetzlichen Vorschriften in ihrer Entscheidung gestärkt werden. Keinesfalls dürfen die gesetzlichen Vorschriften dazu führen, dass die Unternehmen „belohnt“ werden, die sich keinem Verhaltenskodex unterworfen haben. Unternehmen, die sich auf einen Verhaltenskodex verpflichten, unterwerfen sich bereits freiwillig zusätzlicher Handlungspflichten und evtl. zusätzlicher Verbands- und/ oder vertraglicher Sanktionen. Dieser „Nachteil“ gegenüber Mitbewerbern würde durch UWG-Vorschriften, die nicht Verhaltenskodex gebundene Unternehmen „belohnen“, zusätzlich verstärkt. Um eine möglichst branchenweite Geltung freiwilliger Verhaltenregeln zu erreichen, sollte der Gesetzgeber einen positiven Anreiz für Unternehmen schaffen, sich  einem Verhaltenskodex anzuschließen.

·       Verhaltenskodizes entfalten nur dann verbraucherschützende Wirkung, wenn sie von einer Vielzahl von Unternehmen eingehalten und dadurch zum Standard des Branchenverhaltens werden. Ziel der Vorschriften im UWG sollte es deshalb sein, so viele Unternehmen wie möglich auf einen Verhaltenskodex für eine bestimmte Branche/ einen Branchenbereich etc. zu verpflichten. Mehrere Kodizes zu einer inhaltlichen Thematik führen unseres Erachtens längerfristig eher zu einer Verunsicherung der Unternehmen und Verbraucher und verfehlen ihre angestrebte positive Wirkung auf das Branchenverhalten.

·       Vorschriften, die eine öffentliche Berufung der Unternehmen auf ihre Bindung an einen Verhaltenskodex im Rahmen von Wettbewerbshandlungen verhindern bzw. erschweren, sollten vermieden werden. Die Entscheidung der Unternehmen, sich auf einen Verhaltenskodex zu verpflichten, d.h. sich zusätzlicher Handlungspflichten und zusätzlicher Sanktionen zu unterwerfen, wird wesentlich davon abhängen, ob die Unternehmen die Bindung an den Kodex als Wettbewerbsvorteil für sich nutzen können.

·       Unternehmen werden sich ferner nur dann auf einen Verhaltenskodex verpflichten, wenn sie keine über die Bindung an den Kodex hinausgehenden wirtschaftlichen Nachteile durch die Verpflichtung zu befürchten haben. Die Vorschriften im UWG sollten deshalb so gefasst sein, dass verhaltenskodexgebundene Unternehmen nicht mit unvorhersehbaren Sanktionen zu rechnen haben; sei es, weil Vorschriften zur Anwendung gebracht werden, die ihrem eigentlichen Anwendungsbereich nach gar keine Anwendung finden sollten, oder weil es zu unerwarteten Auslegungen durch die Gerichte kommt.

·       Die Stärke von Verhaltenkodizes gegenüber gesetzlichen Vorschriften liegt darin, dass sie von der Branche selbst aufgestellt werden, damit marktnah und gewollt sind, und gleichzeitig jederzeit flexibel und zeitnah neuen Marktgegebenheiten angepasst werden können. Verhaltenskodizes werden nicht vom Gesetzgeber erlassen, ihnen kann und darf insofern auch im Zusammenhang mit Rechtfolgen kein Gesetzescharakter zukommen. Um sicher zustellen, dass Verhaltenskodizes weiterhin bzw. verstärkt von Verbänden formuliert, überarbeitet und den jeweiligen Marktgegebenheiten angepasst werden, sollten Rechtsbehelfe gegen den Urheber eines Verhaltenskodex ausdrücklich im UWG ausgeschlossen werden.

Mit der Umsetzung der EU-Richtlinie und der mit ihr verbundenen Aufnahme von Verhaltenkodizes in den Referentenentwurf betritt der Gesetzgeber aus unserer Sicht einen schmalen Grad zwischen der zur Förderung lauterer Geschäftspraktiken angestrebten Stärkung von Verhaltenkodizes und der Verhinderung neuer bzw. der Kündigung existierender Verhaltenskodizes. Ein wesentliches Kriterium für den Erfolg der Vorschriften ist unseres Erachtens die Schaffung einer klaren Rechtslage mit wenig Spielraum für Interpretationen. Ferner wird maßgeblich sein, ob es dem Gesetzgeber gelingt, einen echten Anreiz für Unternehmen zu schaffen, sich einem Verhaltenskodex anzuschließen. Die bislang vorgesehenen Vorschriften allein sind hierfür unseres Erachtens nicht ausreichend. Es bedarf weiterer Vorschriften, die die Stellung freiwilliger Selbstkontrollen und/ oder die Bedeutung von Verhaltens-kodizes stärken. Denkbar erscheinen uns insoweit beispielsweise die gesetzliche Verankerung freiwilliger Selbstkontrollen, eine Meldepflicht von Verhaltenskodizes beim Bundeskartellamt oder eine Regelung, wonach Verhaltenskodizes freiwilliger Selbstkontrollen als Wettbewerbsregeln gelten, soweit sie nicht gegen gesetzliche Vorschriften etc. verstoßen.

 

3. Zu den Vorschriften des Referentenentwurfs

Aufgrund seines spezifischen Tätigkeitsbereichs nimmt der FST im Folgenden ausschließlich zu den Vorschriften im UWG-E Stellung, die sich auf Verhaltenskodizes und deren Urheber beziehen.

 

a. Zu § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG-E

Die Vorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG-E beinhaltet die Definition des Begriffs „Verhaltenskodex“, lässt hierbei aber offen, welchen Inhalt diese haben dürfen. Um Auseinandersetzungen über eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift von vorneherein vorzubeugen, regt der FST an, den Anwendungsbereich der Vorschrift klarer zu formulieren und Verpflichtungen auf reine „Absichtserklärungen“ vom Anwendungsbereich des § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG-E auszuschließen. Wünschenswert wäre des Weiteren, wenn Klarheit drüber geschaffen würde, welche Anforderungen an eine wirksame Verpflichtung auf einen Verhaltenskodex gestellt werden.

 

b. Zu § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG-E

§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG-E definiert Urheber eines Verhaltenskodexes als Personen oder Verbände, die für den Inhalt oder die Einhaltung eines Kodexes verantwortlich sind.

Aus Sicht des FST kann ein Verband u.U. zwar für den Inhalt eines Kodex verantwortlich sein, weil seine Mitglieder ihn aufgestellt und ggf. mehrheitlich für alle Verbandsmitglieder beschlossen haben; für die Einhaltung der Vorschriften des Kodexes können jedoch weder der Verband als solches noch die Mitglieder in ihrer Gesamtheit verantwortlich sein. Die diesbezügliche Verantwortlichkeit liegt allein bei dem jeweilig handelnden Unternehmen.

Wir regen insofern an, den Wortlaut der Vorschrift des Art. 2 Buchstabe g der EU-Richtlinie 2005/29/EG insoweit zu übernehmen und schlagen folgende Formulierung vor:

„Urheber eines Verhaltenskodexes“ Personen oder Verbände, die für den Inhalt oder die   Einhaltung eines Kodexes zuständig sind (§ 2 Abs. 2 Nr. 6).

 

c. Zu § 5 Abs. 2 Nr. 6 UWG-E

§ 5 Abs. 2 Nr. 6 UWG-E bestimmt, wann einem Verstoß gegen Vorschriften eines Verhaltenskodexes wettbewerbsrechtliche Bedeutung zukommt.

Auch diesbezüglich regt der FST zur Klarstellung und richtlinienkonformen Anwendung an, sich näher am Wortlaut der EU-Richtlinie 2005/29/EG zu orientieren und die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Nr. 6 UWG-E sprachlich der Vorschrift des Art. 6 Abs. 2 Buchstabe b) der Richtlinie anzupassen und schlägt folgende Formulierung vor:

6. die Einhaltung eindeutiger und nachprüfbarer Verpflichtungen eines Verhaltenskodex, auf die sich der Unternehmer als Urheber oder dessen Mitglied verbindlich verpflichtet hat, wenn er bei der Wettbewerbshandlung darauf hinweist, dass er durch den Kodex gebunden ist.

 

d. Zum Anhang zu § 3 Abs. 2 UWG-E

Der Anhang zu § 3 Abs. 2 UWG-E beinhaltet Wettbewerbshandlungen, die ohne Wertungsvorbehalt stets unzulässig sind, wenn sie gegenüber Verbrauchern vorgenommen werden. Nach Ziffer 1. ist  die unwahre Angabe eines Unternehmers, sich auf einen Kodex verpflichtet zu haben, und nach Ziffer 3. die unwahre Angabe, ein Verhaltenskodex sei von einer öffentlichen oder anderen Stelle gebilligt,   wettbewerbsrechtlich stets unzulässig.

Die Mitglieder des FST sehen die Notwendigkeit zur Regelung der Sachverhalte und unterstützten dies grundsätzlich auch.

Im Zusammenhang mit Ziffer 1. sehen sie allerdings die Gefahr der Anwendung auf Sachverhalte, für die die Regelung eigentlich nicht geschaffen ist. Im Hinblick darauf, dass unklar ist, wann und unter welchen Bedingungen sich ein Unternehmen auf einen Verhaltenskodex wirksam verpflichtet hat, lässt sich eine Anwendung der Vorschrift auf Unternehmen, die irrtümlich von einer wirksamen Verpflichtung  ausgegangen sind, nicht ausschließen. Folge dieser Auslegungsunsicherheit wird sein, dass sich Unternehmen nicht mehr auf Verhaltenskodizes verpflichten oder sich zumindest gegenüber Verbrauchern nicht mehr auf die Bindung an einen Verhaltenskodex berufen werden. Zur wirksamen Förderung des lauteren Wettbewerbs über Verhaltenskodizes ist genau dies aber erforderlich.

Wir regen insofern an, die Notwendigkeit des Wegfalls des Wertungsvorbehalts noch einmal zu überprüfen. Sollte dies nicht möglich sein, bitten wir auch an dieser Stelle um Anpassung des Wortlauts an die Richtlinie und schlagen folgende Formulierung für die Ziffer 1. vor:

1. die unwahre Angabe eines Unternehmers, zu den Unterzeichnern eines Verhaltenskodex zu gehören;

Die „Unterzeichnung“ eines Verhaltenskodex lässt sich anders als das Vorhanden sein einer „Verpflichtung“ auf einen Verhaltenskodex überprüfen.

 



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