Stellungnahme zum Kabinettsentwurf vom 30.07.2008 | DVTM
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Stellungnahme zum Kabinettsentwurf vom 30.07.2008

Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen

 

I. Vorbemerkung

Der Freiwillige Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste e.V. (FST) vertritt Anbieter von Telefonmehr-wertdiensten (Netzbetreiber, Serviceprovider, Diensteanbieter u.a.), die sich zum Ziel gesetzt haben, durch Formulierung und Einhaltung freiwilliger Verhaltensregeln im Bereich der Mehrwertdienste einen fairen Ausgleich zwischen den Interessen der Verbraucher und denen der Unternehmen zu schaffen. Der Zweck des Verbandes besteht in der Organisation einer freiwilligen Selbstkontrolle. Der FST fördert die Befolgung des 1997 erstellten und seither regelmäßig fortgeschriebenen Verhaltenskodex „Freiwillige Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste“ durch seine Mitglieder und durch Außen-stehende.

Das Bundeskabinett hat am 30.07.2008 einen Entwurf für ein Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes beschlossen. Der FST unterstützt das Anliegen der Bundesregierung, unerwünschte Telefonwerbung durch klare Regeln und wirksame Sanktionen zu unterbinden. Auch das weitere Anliegen des Kabinettsentwurfs, den Verbraucher vor so genannten. „untergeschobenen Verträgen“ zu schützen, begrüßen wir ausdrücklich.

Der Gesetzesentwurf bedarf aus Sicht des FST dennoch der Überarbeitung. Insbesondere die Änderung der Vorschriften des § 312d Abs. 3 und Abs. 6 BGB erachten wir als äußerst kritisch, weil nicht hinreichend deutlich wird, dass Telefonmehrwertdienste von der Regelung nicht erfasst sind und auch nicht erfasst werden sollen. Eine diesbezügliche Klarstellung ist deshalb unerlässlich, weil anderenfalls sämtliche Verträge über die Erbringung von Telefonmehrwertdiensten bis zur Zahlung der Telefonrechnung widerrufen werden könnten, ohne dass der Verbraucher verpflichtet wäre Wertersatz zu leisten. Dies widerspräche dem Wesen der Telefonmehrwertdienste und der „unmittelbaren Leistungserbringung“ und wäre zudem nicht sachgerecht, weil das TKG bereits umfangreiche und speziell auf diese Dienste zugeschnittene Verbraucherschutzvorschriften enthält. Der FST bittet insofern klarzustellen, dass die Vorschriften zum Fernabsatz bzw. Widerrufsrecht keine Anwendung auf Telefonmehrwertdienste finden.

 

 

II. Zu den Vorschriften im Einzelnen

1. Zu Artikel 1- Änderung des BGB

1.1. Zu § 312d Abs. 3 BGB

Gemäß § 312d Abs. 3 BGB erlischt das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen über sämtliche Dienstleistungen zukünftig erst dann, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers oder der Verbraucherin vollständig erfüllt worden ist. Bisher gilt diese Regelung nur für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen. Bei sonstigen Dienstleistungen erlischt das Widerrufsrecht nach geltendem Recht (§ 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB) bereits dann, wenn der Unternehmer oder die Unternehmerin mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers oder der Verbraucherin vor Ende der Widerrufsfrist begonnen oder der Verbraucher bzw. die Verbraucherin die Ausführung der Dienstleistung selbst veranlasst hat.

Die Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts auf Telefonmehrwertdienste ist bereits heute fraglich und wird in der Branche mangels realistischer Umsetzungsmöglichkeit äußerst kritisch gesehen. Bislang handelte es sich allerdings um eine eher theoretische Diskussion. Die Vorschriften zum Widerrufsrecht hatten keine praktische Bedeutung, weil das Widerrufsrecht des Verbrauchers nach § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB mit Beginn der Leistungserbringung durch den Unternehmer, d.h. mit Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes, erloschen ist.

Dies ändert sich allerdings durch die nunmehr vorgesehene Neuregelung in § 312d Abs. 3 BGB. Da der Wegfall des Widerrufsrechts künftig die beidseitige vollständige Erfüllung des Vertrages und damit auch die Bezahlung durch den Verbraucher voraussetzt, würde die Anwendung der Neuregelung auf Telefonmehrwertdienste im Ergebnis dazu führen, dass sämtliche Verträge mit dem Diensteanbieter über die Erbringung von Telefonmehrwertdiensten bis zur Bezahlung der Dienstleistung über die Telefonrechnung widerrufen werden könnten und dies, obwohl der Diensteanbieter seine Leistung vertragsgemäß erbracht hat.

Dies erscheint nicht sachgerecht und schießt weit über die mit der Vorschrift verfolgte Zielstellung hinaus. Entscheidend beim Abschluss von Verträgen über die Erbringung von Telefonmehrwert-diensten ist, dass die Leistungserbringung mit Zustimmung des Verbrauchers erfolgt, d.h. der Verbraucher die Mehrwertdiensterufnummer aktiv angewählt oder die Leistung per SMS angefordert hat. Der Kabinettsentwurf stellt die Diensteanbieter hinsichtlich der Widerrufs-belehrung vor unlösbare Probleme, ohne eine Regelung der Telefonmehrwertdienste  beabsichtigt zu haben. Im Einzelnen:

Bei (Telefon)Mehrwertdiensten handelt es sich um so genannte „telekommunikationsgestützte Dienste“, d.h. Dienste, die keinen räumlich und zeitlich trennbaren Leistungsfluss auslösen, sondern bei denen die Inhaltsleistung noch während der Telekommunikationsverbindung erbracht

wird (vgl. § 3 Nr. 25 TKG) und die deshalb gemeinsam mit der Telekommunikationsleistung über die Telefonrechnung abgerechnet werden. Anders als bei sonstigen am Telefon geschlossenen Verträgen, bei denen das Telefon lediglich als Kommunikationsmittel dient, kommt der Vertrag über die Erbringung von telekommunikationsgestützten Diensten regelmäßig bereits über die Anwahl einer bestimmten Nummer am Telefongerät oder am Computer zustande. Mit der (erfolgreichen) Anwahl tritt neben den als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefon-dienstvertrag mit dem Teilnehmernetzbetreiber ein weiteres Rechtsverhältnis mit einem anderen Anbieter hinzu (vgl. BGH, 28. Juli 2005 – Az.: III ZR 3/05; 16. Nov. 2006 – Az.: II ZR 58/06). Für dieses Rechtsverhältnis gelten (ebenso wie für das Dauerschuldverhältnis) die Vorschriften des TKG, insbesondere die sehr umfangreichen und speziell für dieses erlassenen Verbraucher-schutzvorschriften der §§ 66a ff TKG.

Seitens des FST wird deshalb vorgeschlagen, klarzustellen, dass die Vorschriften zum Fernabsatz / Widerrufsrecht keine Anwendung finden auf „telekommunikationsgestützte Dienste“. Der FST schlägt folgende ergänzende Formulierung für § 312b Abs. 3 vor:

 

§ 312b Fernabsatzverträge

(3) Die Vorschriften über Fernabsatzverträge finden keine Anwendung auf Verträge

………………..

7.  über telekommunikationsgestützte Dienste (§ 3 Nr. 25 TKG)

 

1.2. Zu § 312d Abs. 6 BGB

Die in § 312d Abs. 6 BGB vorgesehenen Folgeänderung zur Neufassung des § 312d Abs. 3 BGB,

sieht vor, dass der Verbraucher Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nach den Vorschriften

über den gesetzlichen Rücktritt im Falle des Widerrufs nur zu leisten hat, wenn er vor Abgabe der

Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen wurde und ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung begonnen hat.

Wie dargelegt, haben die Diensteanbieter keine Möglichkeit, den Verbraucher über sein Widerrufsrecht vor Vertragsschluss zu informieren. Eine Widerrufsbelehrung ist aber auch gar nicht erforderlich, weil die Leistung unmittelbar erbracht und leistungsbezogen abgerechnet wird. Gleiches gilt hinsichtlich der Ausübung des Widerrufsrechts und des zu leistenden Wertersatzes. Der FST bittet insofern auch diesbezüglich, die Anwendbarkeit der Vorschrift auf „telekommu-nikationsgestützte Dienste“ auszuschließen.

Die vorgesehene Ausweitung des Wertersatzausschlusses zum Nachteil der Unternehmen stößt allerdings auch auf ganz grundsätzliche Bedenken, weil sie Missbrauch durch den Kunden fördert und die Unternehmen unverhältnismäßigen finanziellen Belastungen aussetzt. Ein Verbraucher

könnte mit der bloßen Behauptung, die Widerrufsbelehrung nicht erhalten zu haben, die in Anspruch genommene Leistung kostenfrei erhalten.

 

2.       Zu Artikel 3 Änderung des TKG

Der FST begrüßt, dass die Bundesregierung auf die Einführung des Begriffs „kommerzielle Kommunikation“ in § 3 Nr. 10b TKG verzichtet hat.

 

2.1. Zu § 102 Abs. 1 TKG BGB

Der Vorschlag, ein bußgeldbewehrtes Verbot der Rufnummernunterdrückung bei Werbung mit einem Telefonanruf vorzusehen, setzt grundsätzlich an einem der Kernprobleme, der Identifizierung des Anrufers, an und wird insofern vom FST unterstützt. Die Vorschrift ist klar gefasst und scheint den unterschiedlichen Geschäftsmodellen gerecht zu werden.

Ob die Regelung tatsächlich geeignet sein wird, zu einer Verbesserung der Rechtslage zugunsten der Verbraucher beizutragen, erscheint allerdings zweifelhaft, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass unseriöse Anbieter dem Verbot zuwider handeln werden, beispielsweise indem sie entweder keine oder eine falsche Rufnummer anzeigen oder auf Rufnummernbereiche ausweichen, für die ein gesetzliches Verbot der Rufnummernübermittlung besteht.

Das Verbot der Rufnummernunterdrückung oder anders herum, die Verpflichtung zur Rufnummernübermittlung, wird unweigerlich zu einem erhöhten Anrufaufkommen durch Rückrufe der Verbraucher führen. Dies wiederum macht eine Veränderung der organisatorischen und personellen Aufgaben- und Aufgabenstrukturen notwendig, die eine Kostensteigerung bei den seriös agierenden Unternehmen / Call Centern erwarten lässt.

 

3.       Zu Artikel 5 - Inkrafttreten

Insbesondere die Implementierung der Rufnummernanzeige, aber auch die notwendige Umstrukturierung aufgrund des zu erwartenden erhöhten Rückrufvolumens, bedarf einer angemessenen Frist zur Umsetzung. Die Verwaltung der Rufnummernanzeige kann insbesondere  in Call Centern, die für mehrere Unternehmen tätig sind, sehr komplex werden, weil sichergestellt werden muss, dass jederzeit die richtige Rufnummer angezeigt wird. Wir bitten deshalb erneut darum, hierfür eine angemessene Übergangsvorschrift vorzusehen.

 



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